Hemos redactado un artículo referente a los criterios para poder realizar un correcto encuadramiento a efectos de retribución y cotización de los administradores y socios de una sociedad.
Según las doctrinas y criterios de la seguridad social “todo administrador o miembro del consejo de administración” realiza funciones de dirección y gerencia, sin necesidad de ser consejero delegado. No obstante, podría darse en grandes o medianas empresas, que las funciones de dirección y gerencia, no las ejerzan todos los administradores, lo que genera dudas en el encuadramiento.
Si no se puede probar que existe una persona que realiza funciones de dirección y gerencia, éstas van a ser imputadas a los administradores. En caso de existir dos administradores solidarios, van a entender que los dos realizan funciones de dirección y gerencia, lo que les lleva a ambos a estar encuadrados en el régimen que corresponda. Las funciones de dirección y gerencia, son tareas laborales por lo que se presume una retribución y alguien las tiene que realizar.
Por otra parte, a efectos tributarios, las tareas propias de administrador son las que pueden o no ser retribuidas con retención del 35%.
En un consejo de administración, nombrar a un consejero delegado (mediante un contrato mercantil por ser administrador y realizar las funciones de dirección y gerencia), sería la prueba de que el consejero delegado realiza esas funciones de dirección y gerencia.
Existen no obstante una serie de cuestiones que analizamos a continuación:
- ¿Cómo se puede probar que no todos los socios realizan las funciones de dirección y gerencia? En el caso de dos administradores solidarios es complicado, siempre que no hay un gerente externo. Por tanto, para probarlo debe existir documentación o pruebas de quién es el que efectivamente realiza esas funciones de carácter laboral.
- ¿Se pueden diferencia las funciones de dirección y gerencia, de las funciones propias de miembro del consejo o administrador, o son las mismas funciones? No, se pueden diferenciar. Se entenderían funciones de dirección y gerencia, las propias de un gerente, funciones de directivas, contratos, organización de la empresa, toma de decisiones….etc. Y por otra parte las propias del administrador; la asistencia a juntas, decisiones de los estatutos, cambio de domicilio… etc.
- Para la seguridad social, es muy poco probable que un administrador o miembro del consejo, con control efectivo no realice funciones de dirección y gerencia. ¿Cómo podría probarse esto? Si puede llegar a probarse, podría quedarse fuera de encuadramiento de la seguridad social, teniendo que encuadrar correctamente a la persona que efectivamente realice estas funciones. En tal caso, tendríamos que poder probar quién es el que realiza dichas funciones de dirección y gerencia, pero los administradores con control efectivo, salvo que haya un administrador externo, es complicado probar que no realiza las funciones de dirección y gerencia, porque alguien debe realizarlas.
- Cuando se da de alta a un administrador que no es socio en el régimen general asimilado, ¿hay que formalizar esta relación con algún documento (contrato o similar)? ¿Influye que el cargo sea retribuido o no? Desde Seguridad Social entienden que no es una relación laboral pero entendemos que tampoco debe ser obligatoriamente contrato mercantil, ya que la figura del administrador externo tampoco es necesario que sea un autónomo. Si quien realiza las funciones de dirección y gerencia es Administrador de la sociedad, sería contrato mercantil y régimen asimilados, mientras que si el que realiza las funciones de dirección y gerencia no es administrador de la sociedad, sería contrato laboral y régimen general. Si el cargo fuese no retribuido, es por el cargo de asistencia a juntas, convocatorias… no por las tareas propias de gerencia. Las tareas de función y gerencia, deben estar remuneradas por ser tareas laborales, mientras que las de administrador pueden no estar retribuidas. Por ejemplo; si un administrador con cargo retribuido cobra 3.000€ solo por ir a una junta, podría no estar obligado a cotizar por no ser una tarea recurrente.
- ¿Cuándo se habla de cargo retribuido o no, es por el cargo de administrador (ir a juntas,
aprobar cuentas…) o por las funciones de dirección y gerencia? ¿Estas funciones de dirección y gerencia, son tareas que pueden ser laborales, es decir, que se recojan en una nómina y por tanto, considerar que el socio es socio trabajador? Sea el cargo retribuido o no, es sólo por las tareas propias del administrador, no las de dirección y gerencia y estas últimas son las que llevan la retención al 35%. Las funciones de dirección y gerencia en cambio, son tareas laborales, que si las realiza el socio, sería socio – trabajador. - ¿Cómo podemos diferencias las tareas que hace el socio por su trabajo (dirección, contratación, gestión etc sin retención al 35% ¿De las tareas por administrador con retención al 35%? Al 35% se tributarían solamente las retribuciones por el cargo de administrador.
- ¿Podría la seguridad social encuadrar a un miembro del consejo, sin control efectivo, presumiendo que realiza funciones de dirección y gerencia y tiene retribución por ello? ¿Aun cuando esté cotizando por otras sociedades en régimen de autónomos? ¿Cómo se puede probar la no retribución en este caso, para dejarlo fuera de encuadramiento? Se debe poder probar que las funciones de dirección y gerencia las realiza otra persona, para no encuadrar a otros miembros que no las realizan. En el caso de consejo de administración, nombrar a un consejero delegado en caso de administradores solidarios es complicado probar que uno realiza funciones de dirección y gerencia y el otro no.
- ¿Se podría probar el mismo anterior, pero cuando el administrador, si tenga el control efectivo? O en este caso la presunción de la seguridad social, tiene más peso? En este caso es más complicado llegar a probarlo.
- Cuando el cargo por ser administrador está retribuido (recogido en las escrituras), ¿Cómo se establece cuanto debe cobrar por estas funciones? La nomina mensual, es por sus tareas laborales de funciones de dirección y gerencia, que se tendrán que valorar según los precios de mercado…Por otra parte se diferenciaría su remuneración por las tareas propias de administrador (ir a juntas, convocar a socios….)
- ¿La relación entre un socio trabajador RETA y una SL es a través de un contrato mercantil? En tal caso, ¿Qué elementos debe incluir este contrato? En la mayoría de los casos, se da la circunstancia de que además de socios RETA, son administradores sin cargo retribuido pero hay veces que no está claro el encuadramiento/funciones de dirección y gerencia/salarios mínimos que deben establecerse en los contratos, fijando que el salario que perciben es por funciones de dirección y gerencia y no por ser administrador para que no tengan que tributar al 35%.
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- Si es administrador de la sociedad y tiene más de un 25% (control efectivo): estará encuadrado en régimen de autónomos y tendría que establecer sus funciones en contrato mercantil, y esas retribuciones serán por sus tareas laborales con una retención según tablas.
- Si el cargo no es retribuido: sólo tendrá estos rendimientos, pero si es retribuido tendrá una nómina (cuando se devengue) con la retención del 35%.
- Si es administrador de la sociedad, sin control efectivo: estará en régimen de asimilados y tendría que establecer sus funciones en contrato mercantil, y esas retribuciones serán por sus tareas laborales con una retención según tablas.
- Si el cargo no es retribuido: sólo tendrá estos rendimientos
- Si el cargo si es retribuido: tendrá una nómina (cuando se devengue) con la retención del 35%.
- Si no es administrador de la sociedad: tendría que establecer sus funciones en contrato laboral, y esas retribuciones serán por sus tareas laborales con una retención según tablas.
- Si el administrador no realiza funciones de dirección y gerencia, solo asiste a juntas…: no tendría que cotizar a ningún régimen, incluso si es retribuido, por ser una tarea recurrente, si no ocasional.
Por otra parte, según doctrina de la seguridad social, un miembro del consejo o administrador que posea el control efectivo de la sociedad, realiza sus funciones de dirección y gerencia con carácter lucrativo, aunque conste que el cargo no es retribuido. Además, a un miembro del consejo o administrador de una sociedad, sin control efectivo, se le puede presumir una retribución, por las funciones de dirección y gerencia, y por tanto, encuadrarle en régimen de asimilados.
